蒋志如:试问中国法学院何处去?

——以案例教学法在中国语境的遭遇为中心的考察

作者|蒋志如    发表时间|2013-04-15    来源|北大法律网

 

【出处】《清华法律评论》第六卷第一辑

【摘要】通过梳理案例教学法在中国法学教育中的遭遇,可以看到中国法学者对该教学方法的态度变迁,同时也可以看到它在中国法学教育实践的发展过程:第一个阶段,组织编撰案例教材(从而引发的案例教学法)的阶段;其二,何美欢教授主导的案例教学法。通过检讨这两个阶段的得与失,提出案例教学法如果还要在中国继续实践,则必须实施严格的、英美法意义上的普通法方能达到教学效果和法学教育改革在这方面的目的。

【关键词】案例教学法;案例教材;普通法;何美欢

【写作年份】2012年

【正文】

前言

案例教学法在当下中国已不是一个全新事物,而是有数十年之岁月的、以为中国法学界耳熟能详的教学方法。但是,我们对之认识却不深刻,对其贯彻也常常扭曲其本来面貌——说得动听一些,有中国特色。为了避免这种情况,笔者拟首先分析案例教学法在中国的流传过程,以厘清它与正宗的、原滋原味的案例教学法的关系;否则,我们不能理解、区别中国式的与美国式的案例教学法。其次,根据这一描绘以提出本文的建议,同时也期冀这么一个效果,即要认识到这里建议的案例教学法对中国式已有的案例教学法所做的新思考与知识再推进。

为了实现这些意旨,本文做这样安排,即:首先,笔者将分析案例教学法以及作为更为广阔的美国法律教育在中国的传播过程。根据考察,这段历史展示了我们在思想上从域外奇闻到积极主动借鉴的变迁过程。其次,中国法学界又如何理解与实践美国案例教学法,以及他们的具体实践有哪些“得”与“失”。再次,在解析中国已有的实践的基础上,结合中国实际的法学教育与案例教学法本身运行规律提出,中国必须实施严格的美国式案例教学,而非走样的案例教学法,但又不是对传统的简单取代,而是提供一种与传统教学方法并存并与之竞争的教学方法。

一、关注美国案例教学法在中国的“流传”过程

我们必须注意到这么一个事实:中国法学教育从19771978年开始[1],到当下已经有30余年,早已沧海桑田。如果客观中立地说,其既有改善,但也(或者更)有恶化[2]。改善应该坚持,继续深入介绍和引入西方法学教育以引起中国法学教育变化;有恶化,一方面对中国法学教育中的深层问题认识不到位[3],在另一方面,则是对西方法学教育的认识亦有误,如本文关注的案例教学法,在开始就有浓烈的异域猎奇想法。但无论是改善,抑或恶化,它们有一共同点,对西方法学教育的认识(包括美国法学教育——下文直接进入美国法学教育在中国的流传问题)经历了一个从域外猎奇到主动借鉴的过程。

(一)美国法学教育作为域外奇闻的时代

刚刚结束“文革”的中国,法律在日常生活中的确不重要,我们不想、也没有必要想,或者也无法洞悉中国法律的缺陷,那就更不可能有动力去理解与思考法学教育这个相对于法律而言还有些“间接”的问题。此可谓常态,因为正如苏力所表达的一个观点,即“20年前,我听到中国教育界许多人包括我自己都在说,中国大学的平均水平比许多发达国家一点不差(隐含地是,还可能超过……)[4]”。因此,没有动力去改革,但对他人的“好”可以听其言、也可以观其行:

在刚刚恢复法学教育的80年代,法学学者到美国访问期间,常常注意到案例教学法(注意,不是诊所法律教育)。如罗豪才教授在1984-1985年在美国考察与进修[5],他撰文描绘了在美国观察到的法学教育情况;其着重介绍了案例教学法,偶尔涉及另外两种教学方法(问题教学法和演讲式教学法)[6]。在同一年,一位美国律师的关于美国法学教育领域的文章《美国法学教育的概况》[7]在《法学》发表,他非常有力地描绘了美国法学教育景象,案例教学法则为叙述重点。

从这些叙述,一种对美国法学教育异域奇闻般的好奇心理跃然纸上[8],如果稍加留意,可以阅读到一种意识形态式评价,正如这样的观点,“美国法学教育也还有许多问题。最大的毛病就是他们的大国主义。所开的课程基本上只是美国的法律,对其他国家的法律很少研究……[9]”;还如王之龙所描绘的,“……律师是他们国家或者垄断资本不可缺少的秀才和军师……[10]”——带有一丝轻蔑与嘲弄!还需要指出的是,我们也很少看到在对美国法学教育的介绍中有对中国法学教育启示的思考与观察——这加剧了前面异域奇闻色彩。

(二)转变时代,有两个阶段:

1、上述介绍性质的关于美国法学教育文献,随着中、美学者交流的持续加强而不断增加,特别是在进入20世纪90年代以来更如是。它不仅仅在细节上增多、领域有扩大、深度上更是得到强化,虽然也还未涉及要它与中国法学教育改革之关系问题:如,苏力教授在1992年写作在1996年发表的《美国的法学教育和研究》;它在对美国法学教育与研究除了细节上的描绘时,蕴含着对美国法学教育体制作一个制度性的叙述与展示,从而更注意到美国法学教育与研究的关系和法学教育的教育功能定位等问题[11]。又如,王健教授的文章《中国的J.D.?——评“法律硕士学位教育”》,它对美国的J.D.做了一个详细的、细节性的剖析;我们可以对美国的法律教育的具体运行过程有一个详细地理解和把握[12]以更好地认识和理解中国法学教育中的新事物,即中国的J.D.(即J.M.)。

对美国法学教育介绍与思考如是深入,主要还与中国法学教育开始出现萌芽的危机有关,虽然不是每一个人都能够意识到,但已经有人意识到[13]

1996年,方流芳教授发表重要论文《中国法学教育观察》[14],分析了中国法学教育失败的原因,即法律职业与法律教育分离(即使在1949年前都没有出现这个问题),而西方社会的法律职业与法律教育一直就是紧密结合;这种制度性的设置导致了中国法学教育的在整体上失败[15]。但是,由于中国当时法学教育还没有面临着高考扩招的事实,其并没有立即呈现,当1999年扩招后并持续到在最近几年,中国法学教育规模急剧扩张时,它得到了充分展示[16]

如果审视之:在这一阶段(大约在2000年前),这里的(深入)介绍距离作为猎奇阶段的境界不远。进而言之,在这时,我们对美国法学教育认识仍然处于不高的、初级阶段的水平,一种在很大程度上是重复建设阶段,至少从学术论文看如是。

2、在2000年以后的几年间,关于美国法学教育的深入思考渐次展开。学者们对案例教学法研究的文献越来越多、也越来越深入,专著也不断涌现,而且更有考虑中国语境下案例教学法的借鉴:

从文献上看。虽然在美国法学教育不等于案例教学法,但无论如何案例教学法都与它紧密联系,甚至主要是以案例教学法以展示美国法学教育的基本特征。在这一阶段,涉及美国案例教学法的论文陡然增加,如果在学术期刊网以“案例教学法+法学(或者法律抑或法学院)”进行搜索的话,立即呈现出500余篇文献(是2000年以前在法学教育领域所有文章总和还多10倍以上)[17],也出现关于普通法教育的专著(如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》)。

从分析进路看。在2000年以后,在关于法学教育的研究中,如果是在涉及美国法学教育研究的文献中几乎没有不分析案例教学,即使在分析大陆法系的法学教育研究也常常谈到美国式的案例教学法。这些作者的分析路径主要包括以下三个或者四个部分,即美国案例教学法的历史、分析其优劣、中国的借鉴(甚至包括具体实施建议)、结语[18]。这一论文结构反映了中国法学者在思考中国语境下的案例教学法;主旨已不在于就事论事的异域猎奇,甚至在这里连异域猎奇的想法都消失在历史中,主要在于谈论解决中国法学教育存在的问题,虽然在客观效果上未必能够凑效。

另外,还有一些学者——他们对美国案例教学法思考——将中国学人对其的认识带到一个新境界,如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》(在这里仅仅指在思想、观点意义上使用,它的实践行为在后面有详细分析)。非常可惜,到现在我们仍然没有重视其言说,实践其倡导的普通法教育[19]——或许,还需要时间,也需要在实践中让学生,也使教师发自内心接受它。

二、案例教学教材或者案例丛书出现

上述情况,相对中国实践来,可谓水中月、镜中花,在1996年以前尤如是(因为在1997年,中国共产党的第十五次代表大会才做出决议,中国要建设一个法治国家)。这种心境与苏力曾经表达过的观点相似:

“作为追求某种学术理论的确定性的我来说……我被说服了。

然而,我并不是那么容易真正接受别人观点的人。我更注意自己对生命的体验,注意所见所闻与我的那些从生活中积累起来的”不得已“是否兼容。任何论证和观点,都会由我个人的生命体验来检验,最后或被纳入我人生经验的某个部分,或最终被拒斥。其实,我想,每个人大致都是如此的,理论的论证力总是有限的,只有与自己人生体验相融通的建议和批评才能被接受[20]”。

中国法学教育经历与之类似,更具体地说,即:只有当中国法学教育进入困境,特别当它已成为难题且在必须得到解决的时刻(这主要发生在法学教育扩招以后),美国的案例教学法的魅力就不再仅仅是一种异域奇闻,而成为了我们思考的可能路径。虽然我们仍然会在很多场合对之还持有保留意见,但它的发生也可谓自然而然(虽然非绝对的因果关系,正如苏力所表达的观点)。一旦从心底接受,不管是那种方式的保留意见,我们都会将案例教学法(一般而言,都是修正后的案例教学法,而非原滋原味的,因为对之持保留意见)付诸实践。实践一旦开始,接踵而来的结果是我们对案例教学的认识则更深入、深刻;其必然引起新一轮的思考和下一步行为,即或者继续改革(同时改变自己),或者放弃这条路径——后者殊为不易,前者或许还可以解决面临法学教育窘境。

简言之,案例教学法在中国的实践过程就可以说是对上述叙述的证明[21];其分为两个阶段,在本部分仅仅就第一阶段的案例教学法作出分析。

在笔者能够收集到的、最早的利用案例进行教学的教材是西南政法大学教授徐静村老师主持的、属于司法部规划的法学教材系列之一,即《刑事诉讼法学》(上、下册)[22]。这套《刑事诉讼法学》教材由法律出版社在1997年出版,后来又在1999(第一次修订版)2004(第二次修订版)再版。在当时,它的影响很大;而且在笔者的阅读范围内,这还是唯一的一套在严格的教材中如此大规模的使用案例。

该书上册在于叙述刑事诉讼法学的基本原理,下册则依据刑事诉讼程序的运行过程编排案例;下册的基本体例是:对刑事诉讼程序中的一个具体制度(如管辖与立案)的基本知识(不再是原理的讲授,亦即没有任何争议性观点的陈述与梳理,而是现行法律制度的基本情况)、阅读案例、讨论案例与作业案例[23]。但是,在该书《说明》中,它并没有指明采用案例教学法的动因何在,仅仅指出了法学院教师、学生应该如何使用案例,即“……教师依据本教材进行课堂教学,以指导学生讨论案例为主要教学方法,课堂讨论后教师通过小结,把对具体案例的分析同有关的法律规定和诉讼理论有机结合起来,让学生从理论和实践两个方面获得全面的知识[24]”。

仅仅根据这套《刑事诉讼法》,我们还不能说这样的案例教学法就是在美国案例教学法的直接影响下开始的,但我们至少可以说它与美国案例教学有一些间接关系,因为关于案例教学法的知识准备已经成熟[25]

从改革开放到上个世纪90年代中期时,我们对美国法学教育的认识已大为提高,而且也不仅仅是介绍,而且希望在中国实施“修正版”案例教学法,如王利明教授和叶林博士在1993年发表《试论法学教育中的案例教育学法》[26]:他们对中国可以实施的案例教学法(注意,与本文的案例教学法的意旨有不同)与美国式案例教学法(即该文作者所说的判例教学法)做了详细区别;而且,从该文论述中国实施中国式案例教学法的意义中,可以看出其主旨与徐静村教授在该书中的表达在时间上有很大的继承性(虽然这种关系可能是构建的),因为作者在该文中作表达的对传统教学方法的批判与对新教学方法的描绘与分析与徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》编排上、叙述上很一致。

如果有了开始,而且效果还不错[27],就会产生很多跟进者,从而形成第一个案例教学法的小高潮,表现在:

第一,1998年由王利明教授主编的《中国民法案例与学理研究》(4卷本,包括总论、物权、债权、侵权与亲属继承),法律出版社在2003年再版;这套丛书影响相当大,不仅仅针对具体案例,还有对民法基本原理的深入分析。

2001年由赵秉志教授主编的《中国刑法案例与学理研究》(9卷本组成),在2005(全面修订后为6卷本)由法律出版社再版,在中国法学界也有很大影响;正如赵秉志教授自己叙述的那样,即“……20014月出版以后……受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。该书虽于20019月再版,仍供不应求[28]”。

第二,在此期间,即1999年,还有一套非常有影响力的案例教材书。这套教材由司法部法学教材编辑部主持与审定,由中国政法大学出版社出版。它被命名为《高等政法院校案例教学丛书》,涉及了法学各个领域;其中就有姚辉等编著的《民法总论案例教程》,王利明教授主编的《合同法案例教程》[29]

这段时间,从1997年持续到2001年。这与大量出现学术论文关注案例教学法的时间大致一致(实际上,如果将再版计算在内,则持续到了2005年)——这与何美欢即将到清华大学法学院任教(2002年)一起形成了一个非常好的拐点。

而这些实践背后的思考,可以从一个人在几个地方表达的、而且还带有逻辑发展关系的观点中得到充分地展示。这个人就是中国人民大学王利明教授。之所以以他为代表性人物,主要在于他不仅仅是倡导者,更是一个重要的组织、实践者,还在于他在中国民法学界的重要地位;他的观点可以在相当程度上反映当时法学者的基本态度和思维方式。关于案例教学法(不是本文的案例教学法,本文意义上的与美国判例法相等同),他主张:

首先,在1993年时,他认为美国案例教学法不适合中国,中国的案例教学法应该是以理论为主,案例在于说明原理,不是通过提问方式完成,而是主要通过讲授方法实现;以实现不仅仅是培养律师执业人才,还要培养理论工作者和其他实际工作者[30]。这一观点可以说代表了当时中国学人的一般看法,但这一看法主导着中国未来的案例教学法的基本格调,到现在也没有多少改变。

其次,在1998年,作者主编案例教材丛书《中国民法案例与学理研究》(4卷本,包括总论、物权、债权、侵权与亲属继承)时,作者践行了他在1993年表达的基本观点。我们从该书的基本体例(基本案例、对案例的不同意见、该书作者的观点,而最后一项占据绝大部分篇幅)就可以窥出一二。但是,我们从该书的《序言》中更能够感受到作者思想的进展,即如果说在1993年作者对案例教学法的功能还主要定位于补充传统教学的僵化,为了学生更深刻掌握法学原理的话,在1998年作者已经意识到,“严格说来,我国不是判例法国家,我们只有案例而不可以作为法律渊源的判例。但是,案例研究在法制建设中无可替代的作用则是毋庸置疑的[31]”。简言之,王利明教授在文章中已提升了案例教学法的地位,即案例教学法不仅仅是法学教育的补充手段,更是法治建设的重要手段。

再次,在1999年,他主编另外一本案例教材《合同法案例教程》,在《序言》中这样叙述道,“……我们应该看到,合同法的规则和判例法又是一种水乳交融的关系。合同法的规则都是实际生活中大量的判例和交易的经验总结,可以说判例是合同规则得以产生、发展的源泉[32]”。在这里,我们可以看到王利明教授对案例越来越重视,对案例与法治、法律的关系有越来越深刻的理解与思考;但是如果我们从这些书的编排结构、内容看,没有偏离王教授在1993年所阐发的主旨。

虽然有上述变化,但如果仔细与美国案例教学比较,这种教学方法则不是苏格拉底问答法式的案例教学法,而且案例也遭到编辑与裁剪,根据何美欢教授的观点,这属于例证教学式的案例教学法而已[33]。这一中国式的教学方法,不是美国式的案例教学法,也的确激起了我们对案例教学法的理解与思考,而且通过实践也加深了对它的渴望。从实践看,其间的变化主要在于量的变化,还不是质上的变化,但当我们从案例教学法在中国开创意义上看,它则是中国法学教育改革的一件大事。

当然,不能不注意的这么一个现象,即:2005年以后,根据笔者收集的资料,几乎没有什么大型的、有组织的,或者有影响力的关于案例教学的案例教材或者专著;虽然其间也有个别学者完成了关于某一领域(如物权法案例教程)的案例教材,但是从整体的数量看好像比2005年以前还要多得多,但从质量、影响力看却已经下降。这种现象可以这么解读:一方面表明我们传统的教育方式的确缺陷不小,对它的关注间接表明传统教育方式的不足,我们在表示不满;在另一方面,则是由于在当下的学术体制下,如是出书以评职称或者做科研课题更容易而已,但是对美国式的案例教学法的认识与思考却没有增加。

正当中国式案例教学法刚刚进入一个小高潮之际,中国一些法学院在美国福特基金会的支助下又开始引入美国式诊所法律教育[34],第一阶段正式进入高潮:

2001年发轫,到当下的2009年,经历了一个从没有到有,从试点(7所高校)到遍地开花(截止20096月达104所学校[35])的历程,举办了各种各样的法律诊所,其景象可谓蔚为大观。但是,就是效果而言,却不容乐观:

首先,根据我们自己的一些经历、周边师生的交流,以及社会司法实践的反应或效应,未见其在我们生活中展示其应有的曝光度,甚至很多法科学生都不知道或者对之知道甚少,实在不可思议。换句话来说,诊所法律教育以及相关的事物(比如说法律援助制度)运行并未良好:不仅不为中国治理者欣然接受,相反,在一些著作的描绘中,反而透露出其展开的艰难,即诊所法律事务的展开需要司法实务机关的积极配合与沟通,不具有独立性、甚至临时性的特点[36],甚至还可以体察出如果不是基于如苏力所称的“权力支配关系[37]”,司法机关甚至不欢迎诊所教育的学生参与案件,特别是有些案件的参与。

其次,从中国法学界学者的著作、论文中,我们也可以大致都能体会到,诊所法律教育在美国运行良好,但是在中国却处于相当尴尬的境地。在他们的著作、论文中,大致展示了以下情况的尴尬,可以依次表示为经费来源的问题(中国诊所法律教育的经费大致都来自美国福特基金会的支持),师资问题(在中国往往是原来法学老师的“转行”或者在其他地方比如说法院、检察院“寻”一些实务工作者担任),案件来源问题,学生在代理案件时的身份问题[38]

因此,如果从这个角度看,却是中国式案例教学法却又步入了衰落时期。而且它在引入时的功利性,如果从后果上看绝对可谓“买椟还珠”[39],从而更表明中国式案例教学法是更深层次的衰落。

总而言之:从宏观上看,第一阶段的案例教学法的确代表了中国法学界当时已不满意中国法学教育现状,要求改革之的心态和行为。学习、借鉴美国法学教育的经验,就是对其的一种回应,而另一种回应,将目光投向大陆法系国家的法学教育;如果将其与前者相较而言,后者的表现则大为逊色。当然,这一阶段的案例教学法后来衰落了,但其萌芽、兴起,到蔚为大观的过程也的确可谓非常典型地代表了这一时段中国法学教育的“新”、“旧”混杂情况。

三、何美欢的普通法教育实践

幸而,在2002年,另一种形式的案例教学法在中国悄然开始,即展开了第二阶段的案例教学法——这就是何美欢教授在清华大学法学院践行的普通法教育。

(一)何美欢基本情况

何美欢教授于2002年秋季到2010年暑期,在清华大学法学院展开有声有色的普通法教育[40]。她以严格的案例教学法(其实也是修正的美国案例教学法,但精髓基本一致)培养出毕业生70余名[41]。相对于第一阶段的案例教学法(其实是例证法[42]),这一实践已经有了质的飞跃,而非仅仅量上增加。何以有这么巨大的变化?或许,可以先从她本身出发以探求到发生变化的若干线索[43]

她出生于香港,在美国取得文学学士、文学硕士,在加拿大多伦多取得法律博士学位(J.D.),又到英国取得法学硕士学位,并在美国、加拿大、英国、香港取得律师执业资格,随后又从事学术研究并出版学术专著若干[44],在香港中文大学、香港大学法学院任教。2002年,她放弃其他大学教职、全职到清华大学法学院任教[45]

从这段简介可以洞悉到,何美欢教授对普通法的了解、熟悉和精通。她不是从中国大陆学术界的介绍开始了解、洞悉案例教学法;而是由于接受的就是系统的、教育程度相当完整的普通法教育(不仅仅有法律博士,还有法学硕士)——一个非常符合法律精英教育品格的法学教育[46],故而她对普通法案例教学法,无论是从实际运行情况看,还是它所蕴含的意义的把握看,都可以说已经烂熟于胸。由此可见,她本人在思考普通法的案例教学法方面比大陆法学界要早得多(1977年就获得法律博士学位,而内地却刚刚结束10年“文革”)。

另外,她多年的律师经验(有很多是跨国法律服务),其更能以职业本能去感知案例教学法的功能与意义[47]。如果夸张一些说,则普通法的案例教学法所形成的思维方式构成何美欢教授法律思维、甚至日常生活思维的一部分。

(二)中国大陆已有的基础

首先,中国在2002年左右时,已经经过20多年的改革,对西方、对美国的法律、法律教育,特别是美国法律教育(包括案例教学法)已有相当之了解;同时,普通法案例教学法的中国化也有些年月了,并小有成就(前面已述)。这契合了中国需要提升对案例教学法的思考与理解的状况,从运行背景看也可以开始践行“原滋原味”的美国案例教学法。

其次,已加入WTO的中国需要应对全球化。如果要在全球化过程中保护自己的权利,须有一批能够与英美律师对话(亦即能够用相同的法言法语、共同的思维方式处置法律纠纷)的中国高端律师。这也是中国必须提升案例教学法的原因——这在何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》一书有详细分析,虽然她的分析没有提及中国案例教学法,而仅仅从普通法(案例教学法)对中国的意义开始分析[48]

对作为一名长期穿梭于中国、中国香港与欧美国家的学者兼律师的何美欢教授而言,她必然非常关注中国法学教育,更会发现中国法学教育与欧美法学教育有巨大差距的残酷现实[49]。进而,我们可以体悟她在2002年只身一人到清华大学开始了她的普通法(案例教学法)教育的心情和理想。

(三)运行过程。这一教育,根据她在《论当代中国的普通法教育》[50]中的介绍,可以大致按照这个顺序叙述。

首先,“入学”考试。作者对入学的学生情况作了基本说明,提及对他们进行英语考试的事情。对于在清华大学读书的法科学生而言,他们的基本能力应该不会受到多少怀疑,特别是就本科生而言[51]。因此,对他们最大的挑战就是英语,不过由于他们的英语水平本身不差,进行这次英语考试只是更多地表明何老师要求接受普通法教育的学生必须达到相当高的英语水平(不仅仅是读的能力,更要有说、写的表达能力)[52],也即即使在清华大学这样的中国第一流大学的法学院也必须选择更优秀的法科学生方能开始普通法教育;简而言之,则为优中选优。这是资格问题。

其次,教学内容。教学课程分为普通法精要Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ。普通法精要Ⅰ、Ⅱ是判例阅读课程,普通法精要Ⅲ则为制定法阅读课程,普通法精要Ⅳ则为研究与写作课程[53]。判例阅读则是阅读普通法国家的原始判例并能离析出其中的基本事实与法官判词,制定法阅读也是阅读判例,但这些判例则是主要涉及对制定法的解释,而研究与写作则是对判例文献的翻译与并对自己负责的部分进行分析并做报告[54]

再次,教学方法。何美欢教授将她的教学方法定位为导向发现方法,即:以讲课的方式介绍与总结;然后(在此之前,阅读案例)学生在课堂上回答问题,再写报告并在下一次课上做口头报告。接着,她又说这是改良的兰德尔方法[55]

这项在清华大学实践的普通法教育,无论从哪个角度看,与王利民教授等人倡导的案例教学法都殊为不同。它是案例教学法在中国语境在质上的提升。仅就其中一点,即从形式上看,两种案例教学法教学需要投入的时间与精力就可以略知一二(后面还会详细分析):第一阶段的案例教学法适用范围比较大,成本(不仅仅是学生投入成本,还是教师的投入成本、学校的投入成本)比较低,何美欢教授的案例教学法则恰好相反,师生都必须付出巨大努力(另外,中国学生还必须克服语言的障碍)[56]

还有,从这一教育进入的条件看,它远远高于第一阶段的案例教学法:在第一阶段,几乎不需要遴选学生,换句话来说,其可以适用所有法科学生,它仅仅起着辅助传统教学方法的作用而已。第二阶段则是一种全新的对法律的思维方式与理解方式,更需要以非常高的进入条件方能胜任。

相对于传统,它无疑是一种新、甚至革命的教育方式。

四、反思两个阶段的案例教学法

通过前述,可以大致把握案例教学法在中国萌芽、破土、成长的基本过程,一个对之理解与把握的逐渐深入和越发准确的过程:从对其简单介绍开始,达到一定程度,则发现它不仅仅可以看,还可以实验;此时,我们对案例教学法的理解与思考,虽然还仅仅是一知半解,但却促使了我们深入思考,同时与中国法学教育相对照,就更能发现自己的缺陷与不足。当何氏开始普通法教育时,虽然她不是受到第一阶段中国式的案例教学法影响,但如果从学生立场看,他们应该受到了第一阶段的影响、甚至是洗礼,为更多学生愿意、喜欢接受这种新的教学方法打下基础。虽然其影响范围不大(主要在清华大学法学院),深度却前所未有,相当于一所新的法学院和全新的教学模式与方法,正如赵晓力老师形容的,清华大学有两个法学院,在清华大学法学院内部又开设了一个一个人的法学院[57]

但是,从实践看,它们内存很大缺陷。

(一)第一阶段的案例教学法。

从前面的简单勾勒,我们可以知道案例教学法在中国经历了域外趣闻、简单介绍、引入几个阶段。虽然风风火火,但在我看来,这只是一个表象,因为它的运行在于背后力量的支持,有两个来源:

其一,国外基金的支持。在王利明教授与赵秉志教授主持的案例丛书(总主编为曾宪义)中,我们从他们的说明中可以看到,如王利明教授在该丛书的《序言》中这样说道,“1996年,福特基金会项目负责人张乐伦女士约请我院曾宪义院长主编一套司法法官培训教材……我主编《中国民法案例与学理研究》……对福特基金会的资助表示感谢[58]”,类似话语也能在赵秉志主编的《中国刑法案例与学理研究》丛书中读到[59]

其二,政府相关部门支持。从徐静村教授主持的刑事诉讼法学案例教材中,我们可以看到司法部对它的支持[60];在由中国政法大学出版社出版的《高等政法院校案例教学丛书》中,也能看到司法部等相关部门更多的身影[61]

根据前述,我们也知道:大型的、体系性的案例教材此后不再现,这些丛书也成为空谷足音。此后也有案例教材的编撰,但没有作者或者编者没有提及有基金或者政府科研经费支持,而且这些案例教材——虽然在数量上大为增加——无论是影响力,还是质量都大为下降,也不为我们所注意,因为在中国它的确可有可无[62]。这表明:一旦外在支持消失了,中国式的案例教学教材的编著则不能维持,作为教学方法的案例教学法就没有继续的动力,因为它与传统教学方法差异太大,且成本高、效果也不彰。进一步说,这一阶段的案例教学法没有成功(虽然也没有说失败),因为内心并不需要它。但是,正因为中国法学院实践了,它的确修正了我们的思维与观念,就连王利明教授本人也经历了一个转变过程。

总言之,此时的案例教学法,从积极的角度看,使命已完成,即加深了对案例教学法的理解与思考,为第二阶段的案例教学法的发展提供了一些常识准备;从消极的角度看,这种案例教学法的确在中国已经失败:这种教学方法是否采用,如何采用,如何检查其运行的效果等问题,学生并没有发言权,只有被动接受的命运,而且即使老师在课堂上念课本也几乎不可能被赶下讲台。因此,教师几乎不会在这方面投入多少时间与精力,案例教学法就成为了一种说说的“游戏”,成为只有老师参与的“游戏”,也就是说如果把学生考虑在内,可以说它完全、彻底失败了[63]

(二)何美欢实践的普通法(案例教学法)教育。

何氏案例教学法,不是一个人在课堂上唱独角戏,而是师生共同努力完成,而且在这个教学团队(如果把教学也比喻为一个需要合作的团队的话)中没有一个人可以省力、投机——无论是从何美欢的自述中[64],还是从案例教学法的运行条件与过程看都如是[65]。在阅读、思考、写作与讨论中,学生的阅读能力、批评能力与解决问题能力日渐形成和提升[66]。它是非常成功的在中国语境实践的普通法教育,虽然其淘汰率非常高,达到50%80%——其实,作为一种新事物在中国开始出现属于正常现象,因为与在兰德尔刚刚在美国哈佛大学法学院实施案例教学法时效果相似[67]

这一普通法教育在中国如此成功,但到目前为止还没有真正引起国人侧目之时却面临一个重要的问题,即如此美好的一个“先例”在中国语境下是否能坚持下去、如何坚持下去。在我看来,这就是何美欢案例教学法在中国的致命伤:

这一教育是由何美欢教授一个人支撑下的法学教育。赵晓力在赞美何美欢教授时,说这是一个人的法学院(虽然是清华大学法学院之中的法学院)[68]。不过在我看来,这既是赞美,而且是非常高美誉式的赞美;同时,我还看到这也是一个缺陷、一个重大的缺陷,即普通法精要(Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ)得由她一人筹划、实施与监督。对于她个人而言,需要付出巨大的精力与时间,首先是对一个人的身体健康来说就是一个威胁[69]。其次,这需要一个人具有巨大的毅力。否则很不容易坚持下去,特别是在教学进程中挫折不断出现时[70]更如是。

还有一个可能的后果,即如是方式的法学教育实验一旦失败,则带来不可挽回的负面效果,即再很难有机会实践普通法教育。再从另一个方面看,即使成功了(当然,从这么多年的教学效果看,的确是成功的),取得的成效对整个法学教育来说也有限。而且,当出现(实际上很容易出现)赵晓力所说的(在他那里是一种赞美,我也认为是一种赞美,但我更发现它也是一个缺点),即“……然而她的工作,作为同事,却无人能够代替,也无人能够分担[71]”。这种有限的成功一下就会消散或者说被中和,就犹如大海中的一个孤岛,几乎很难看到它的存在,虽然在中国语境我们能“星星之火可以燎原”的现象。

其实,笔者赞同一位学者的观点,法学教育的个人“英雄主义”行不通[72]。我也相信:这不是说一人法学院的教学不好或者开展不下去,而是说一个老师无法长期支持一个班的法科学生的2或者3年学制下的逐步成长。

当斯人已去,谁来继承这一事业,以使中国的普通法教育继续下去?至少在中国当下的语境下的确有些难,因为何美欢老师实践的、真正的普通法教育的出现有些横空出世,虽然其成功属于自然而言。

简言之,何氏法学教育只具有个案意义,没有制度化意义。而中国的普通法(案例教学法)教育不应该停止,无论从哪个角度看也不应该停止,相反,还必须持续下去[73],更需要制度化继续下去。这既是对何美欢开创的、具有质提升的法学教育事业的继承,更是中国未来法学教育转型成功的需要!

五、中国实施严格意义上的案例教学法的具体建议

简单归纳之:第一阶段的案例教学法实践,如果以美国意义上的案例教学法作为标准衡量则是失败的,但是它的确也完成了一些基本任务。第二阶段的案例教学法是取得巨大成功,但无法将之制度化,也即有些“个人英雄主义”式的成功;换句话来说,即如何坚持下去是一个大问题,而且当它到现在都还没有引起中国法学教育界重视的时候则更为堪尤。

因此,如果中国的普通法教育还要真正地、切实地、严格地进行下去,而不是想做做样子的话,则必须站在前面两个阶段的基础上继续前进,即完成中国普通法的教育制度化——我相信它又会开创一个新局面。然而,制度化却一点也不简单,在笔者看来,在这个过程中,以下因素或者情况值得充分注意:

(一)从微观上看

第一,必须实践严格的案例教学法,而不是中国式的案例教学法。当然,这也不是说对美国式案例教学法不能做任何修正或变通,而是说我们必须根据美国案例教学法的运行条件、过程,或者更为根本的说我们应该根据展示案例教学法基本功能开始中国语境下案例教学法。否则,买椟还珠之现象无可避免。只有这样,法科学生的普通法思维方式、法律人的思维方式(而非具体的普通法知识)方能完整地得到形塑,才能真正与英美国家的法律人持久地、深入地交流,从而不仅仅提高自己、更可能影响他人。因为培养法科学生的各种、甚至是所有法科知识的确非常重要,但无论如何在有限的34年时间内法学院都无法完成这个任务;我们能够做的、并且大致能够做到、也能做好的事情,即在有限的时间、有限的课程之内培养法科学生作为一个法律人,首先是作为律师的基本技能、基本思维方式,而非其他,因为在今天我们大致都承认,法学教育属于一种职业教育,它的其他职能则不能期望太多[74]

或许,有人会对实施严格的案例教学法有相当之顾虑,但有些杞人忧天,因为:首先,接受案例教学法的法学院学生,即使在面对中国法律问题时,我们也毋庸对此担心多少[75],因为当他们不仅仅是学习普通法的具体法律知识、条文,更多学习的是普通法下法律人的思维方式时,我们能够相信这么一点,即他们更多会以这些思维方式去处置中国法律问题,而非以普通法本身取代中国社会的具体实践。其次,就是仅仅对中国即将面临着全球化背景下越来越多的经济法律纠纷这一个问题[76],我们也需要通过案例教学法培养一批高素质的、真正能够熟练把握与运用普通法思维方式的律师[77]

第二,必须考虑进入案例教学法学习的学生水平。一方面,律师的职业是一个精英的职业,还不仅仅如此,整个法律职业都应该是一个精英的职业,而不是每一个人都可以进入的职业。当然在这里必须指出,这不是意味着这么一件事,即不是不能,没有资格,而是没有必要;进一步说,则如果打算从事这个职业,就需要有进行巨额投资的预计,如时间、金钱、智力、情商等因素的集合,因为这不是一个可以刻意滥竽充数的领域[78]。另一方面,案例教学法的内容与材料都是以英文而非中文形式出现,就要求学生必须有良好的、熟练的英语阅读、口头表达和写作的表达等基本能力。因此,必须通过一道英语的入学考试,对拟进入案例教学法班级的学生优中选优。

第三,教师的要求[79]。在中国,这绝对是一个非常重要的问题,从何美欢教授的普通法教育实践就可以看到若干经验与教训:从已有经验上看,普通法教育在中国仍然属于一个新鲜事物,因为如何美欢教授那样的教学方式,只有清华大学法学院做得有声有色。从中国本土法学院寻求像何美欢式的教师非常困难。而且即使找到,更有一个更大的困难需要克服,即他们是否愿意牺牲自己的利益以成就普通法教育,而且即使当以金钱使他们的物质利益得到同等满足时,他们也未必有很大动力从事这项事业,因为他们在法学院之外的第二职业、甚至第三职业让他们不仅仅有充分的物质补充,而且还在精神上也充分惬意,有更多舒适感。

因此,我们需要寻找的、能够胜任普通法教育的老师应该是像何美欢教授这样的教师,也不一定是华人背景。有几个要素在这里得到体现:首先,经历过系统的普通法教育,也非常熟悉普通法教学方式,更有普通法法律实践,可以在教学中将案例(法)信手拈来。这样可以保证教师质量的入口。其次,聘用如此老师,在薪酬上可以而且能够突破现有框架。一方面,即使他们获取一个最高等的工资、奖金数额,对他们有异议的同事也不会很多;在另一方面,如果在现有制度内寻找、即使在教学质量上能够达到同样标准的教师,也很难突破现有的薪酬框架。

还有一个值得注意的问题:聘请如是老师,他们可能更遵守当前制度(不管它是否完全合理),而非架空制度——这恰好又是中国既有法学教育的一个根本症结[80]。而且他们肯定能够意识到这么一点,即这是在中国教授中国学生普通法,主要是为中国人培养人才,而非为其本国人培养人才,这些教师则未必就不考虑普通法法律的中国化问题这有先例可寻,民国时期的美国法学教授们在中国的教学就很注意中国本土的法律情况[81]

从教训上看。我们一定要注意:教学在今天属于一个集体的事业,我们没有必要、也不可能在每一个领域,即使在法律领域的各个方向都精通、全能,这恰好是现代社会分工想避免的。换句话来说,即教学必须是在分工的基础上由几个老师、甚至几十个教师合作的事业。而且从美国的J·D教育看,在一年级是必修课,约78门,在二三级是选修课,而且全是选修课,可以达几十门,一百多门课程[82],他们之所以能够将案例教学法充分、有效地开展,就因为有一个能够承担这些课程的教师团队,而非一个人承担所有的法学课程;一个人就能完成对法律人的培养的教育只有在学徒制时代方能实现,不过必须注意,在那时的法学教育不是针对一个班级(数十人、甚至可以多达百人),而是一个或者几个学徒。

简而言之,教师不能是一个人的事业,使其以个人英雄主义方式开始普通法(案例教学法)教育,而应该是一个团队;而且这一团队的教师都应该大致具备何美欢老师那样的思想与水平方能实现质量合格的案例教学法。

(二)从宏观上看,案例教学法与法学院其他教学班。

第一,案例教学法不会从天而降、自己生根,而是必须在中国现有法律教育基础上开始和展开。因此,我们必须尊重中国法学教育的既有状况状,不管它是否在当下合理与恰当,因为时间本身就可能使之正当化。进一步说,这是一个如何处置新的法学教育方式与旧有的法学教育的关系的问题。它们的关系,在笔者看来,应该这样:实施案例教学法的法科学生班级与原来法学院体制是可以并存:既可以相互影响。也可以互不相扰,虽然有些不可能,但在开始则大致是互不相扰。

如果再进一步思考的话,即它们应该如何并存呢?在我看来,没有必要单独建立一所独立的法学院或者独立的政法大学,这更需要突破现有的制度框架,需要更大的魄力和勇气,也需更多决心和毅力坚持下去[83]。相反,具体到中国现有制度框架(如行政命令式的管理方式[84]),最好的形式可能这样,即普通法的案例教学以一种专业方式并存于现在的法学院并在入学时就由学生选择确定,亦即在一所法学院开设普通法教育专业。

如此的格局是一种可以相互比较的态势,它们处于竞争局面。而最终的结局是什么呢?到底是以案例教学法本身的吸引力实现普通法教育在一所法学院的扩张,甚至占据一所法学院的主导地位?还是出现相反结果?在我看来,由两者自身在教育实践中的竞争结果决定。在一定时间段内,虽然有些案例教学法教学模式在一些法学院失败了,仍然沿用了原来的教学模式,但在那些基础好、环境好的法学院中肯定会涌现出一些真正的实施案例教学的法学院来。

第二,对严格案例教学法的反向限制

如果仅仅就本文的叙述看,如上建议好像暗示如下一个结论,中国法学教育改革的最后成果就是中国所有法学院都要实施案例教学法。这或许是由于本文基本不涉及中国其他方式的法学教育所导致的,虽然在刚才的建议中有一点提及,却没有展开。如果在宏观视野下观察中国法学教育,严格的案例教学法在中国当下的条件下不可能在全国遍地开花,只能有选择地实施;进一步说,严格的案例教学法将会是中国法学教育中众多工具之一种,其最终所占据的地位主要取决于它与中国其他法学教育方式博弈的情况。进言之,本文并不排斥其他教学方法,也不排斥要排斥对案例教学法的其他修正,如中国当下正在感兴趣的案例指导制度下的案例教学方式也可以发展起来[85],另一方面,这也表明本文倡导的案例教学法在前述条件下还需要进一步限制:

其一,在所有法学院中,只有实力比较雄厚的法学院才可能有能力和动力实施前述叙述条件下的案例教学法——这是从数量上的一个限制。实力比较雄厚的法学院通常都属于211985高校(部分政法大学虽然不属于211985学校,但也可以纳入其中),在中国目前的高考制度下,高考学生能够就读这些学校就意味着他们在整体素质上比其他一般学校的学生高,更能适应、胜任前述意义上的案例教学法。如果在试验阶段,如果全国有10所法学院实施该教学方法就足已——其实,在我看来,如是规模要保障质量都很吃力——,如果有条件再有限扩展,但绝不是说以其取代其他方式的法学教育!

其二,从地区角度上限制。中国高校分布极不平衡,在211985高校的比较中,更为优秀的高校主要集中在京津唐、东南沿海地区。因此,即使有了在前述数量上有限制,还需要在地区上有所考虑,即:一方面即使不在每一省有一所这样的法学院(根据前述,这是不可能的),也应该在每一个片区(如东北、西南等)有一所这样的法学院;另一方面,北京、上海等地区的确可以有1所以上的法学院事实严格的案例教学法,因为他们不仅仅可能有能力培养,而且有更强烈的这方面的人才需求。

其三,以自愿的方式建立。在当下中国高等教育体制下,我们不能由教育部通过行政命令、财政等条件支持的方式建立。当然,它又必须成为位合格的监督者,否则,其又会成为唐僧肉,就彻底沦为一种利益博弈。因此,建立清华大学法学院式的普通法教育,即通过法学院自愿的方式是避免刚才提及的可能后果的较好方法。

或许,通过这番努力,法学教育改革的目标能够达致,同时却不能忘记我们之最终目标,即建立与严格案例教学法有同等效果的中国式案例教学法。或许,在那时中国司法环境、公民的权利意识水平已迥然有别,一切就顺理成章了。

六、结语

其实,上述建议也仅仅是原则性的,而非具体操作手册。与原来旧有的法学教育体制比较,其已有相当之革命性,但的确是一种尊重原有体制,承认其存在的合理性、合法性的态度,也是最小限度改革原来体制的一种态度。而在另一方面,笔者也希望原有的法学教育体制尊重新的教学模式,给后者一个机会,愿意与之竞争。这是让普通法教育制度化的重要方法,也是我们能够将之较好地推进的一种方法。

最后,还应该注意到本文蕴含的思维方式。

一种制度的改革,不是说就是对原来制度的瞬间取代,从本文在描绘第一阶段到第二阶段的案例教学法发展过程中也体现了这一思维方式,即在第二阶段的案例教学法并没有取消第一阶段的案例教法学;而是将之与原来的制度相对隔离开来,在特定的时间、空间和实践中两者慢慢磨合,让制度参与者自己选择,最终让时间去淘汰一些落后制度与具体规则,或者在更深层次可以这样说,即虽然在形式上保留了原来的名称,但在功能上却实现了制度的变迁和演进。当然,这一点在笔者的建议中体现更充分,即不希望、也不主张通过暴风骤雨式的改革方式实现改革,即使它非常有诱惑力、或许还值得向往。如果采取之,目标通常不能实现,只是摆到钟表的另外一个极端而已。当我们清醒之后,我们仍然只能回到原点再重新开始。但是,在这里,我们或许更应该担心这样一个问题,即到了另外一个极端后,我们能否再回到从前,如果我们不能回到从前,而仅仅以今天的名义运行原来的制度就麻烦了。

进而言之,本文建议的运行需要前提条件,即首先挖掘、认识其前置性条件,在改革时注意到这些条件,从而可能有更为健全或者说负面作用更少的制度改革。反之,则无法开始案例教学法的改革,或者说无法顺利展开;更可能的是,一旦当刚才提及的负面效果显示时,或许我们可能更多看到了它的缺陷而非改革必须付出的代价,旧有法学教育模式则很容易被忆起,从而回到从前。

当然,对本建议前置条件的追问,不是三言两语可以说清楚、道明白,它需要在另一篇文章中详细展示。

蒋志如,西南科技大学法学院讲师、法学博士;研究方向:诉讼法学、司法制度和法学教育。

 

【注释】

[1]对此史实的具体描绘,参见曹义孙、胡晓进、梁文永主编:《三十年:中国法学教育大事记(1978-2008)》,第1页,北京,中国政法大学出版社2009年版。

[2]对中国法学教育有巨大进步和改善的观点,参见刘坤轮:《法学教育与法律职业衔接问题研究》,北京,中国人民大学出版社2009年版;对于法学教育恶化和改善同时叙述的观点,参见朱立恒:《法治进程中的高等法学教育改革》,北京,法律出版社2009年版;对中国法学教育发展趋于恶化的理论观点的文献和分析,参见方流芳:《中国法学教育观察》,转引自《比较法研究》1996年第2期,方流芳:《追问法学教育》,转引自《中国法学》2008年第6期;蒋志如:《何去何从的中国诊所法学教育》,转引自《安徽大学法律评论》2011年第1期;蒋志如:《中国法学教育的双输?!》,转引自《厦门大学法律评论》总第十八辑。

[3]对此有深入分析的文献,参见蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》,转引自《安徽大学法律评论》2011年第1期,第253-262页。

[4]苏力:《数量与质量——中国研究生教育的问题和回应》,转引自《北京大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期,第123页。

[5]笔者能够搜集到的、最早的、关于美国法学教育领域的论文是由朱奇武撰写的、在1981年发表的《美国的法律教育》(转引自《法学杂志》1981年第2期),但是在这一阶段最为详细介绍的是王之龙的《美国的律师和法律教育》(转引自《国外法学》1983年第6期),但最有代表性的是罗豪才的文章;到1985年,关于美国法学教育的文章大约也只有10篇文章(根据学术期刊网的搜索与贺卫方主编的《中国法律教育之路》的附录2《法律教育文献索引》)。

[6]罗豪才:《美国法律教育——罗豪才同志访美情况介绍摘录》,转引自《公安大学学报》(即现在的《中国人民公安大学学报》(社会科学版))1985年第4期,第60-61页。

[8]美国作为世界上最为强盛的国家,即使中国法学教育在当时没有任何问题。它关于法学教育的理念和做法也会引起中国(作为后进国家)的兴趣,首先是智识上的,虽然仅仅作为一种域外奇闻——这非常符合心理中关于学习的基本规律。

[9]前注[6]罗豪才:《美国法律教育——罗豪才同志访美情况介绍摘录》。

[10]王之龙:《美国的律师和法律教育》,转引自《国外法学》1983年第6期,第39页。

[11]苏力:《美国的法学教育和研究》,转引自《南京大学法律评论》1996年春季号,第175-180页。

[12]王健:《中国的J·D?——评“法律专业硕士学位教育”》,转引自贺卫方主编《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第83-111页;还有王静:《美国的法律教育》,转引自《辽宁警专学报》2001年第1期,第53-54页。

[13]苏力和方流芳就对当时的法学教育提出了自己与众不同的观点;苏力认为中国法学教育不是出于较好的发展势头(虽然大部分人对此持乐观态度),而是带有巨大隐忧,主张不能再扩大规模,最多可以保持这种规模,最好是压缩规模(对此的分析参见苏力:《法学本科教育的研究和思考》,转引自《比较法研究》1996年第2期,第159-160页)。另注,在下面笔者将介绍方流芳的观点。

[14]方流芳:《中国法学教育观察》,转引自《比较法研究》1996年第2期。

[15]作者在12年后又发表一篇文章,即《追问法学教育》;在该文中,作者的上述判断得到进一步加强,虽然作者没有直接表明这一观点(对此问题的详细分析,参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期)。

[16]对方流芳先生持有如是观点的详细分析与展示,参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期。

[17]最后搜索时间2010年9月11日。这种搜索虽然不可避免挂一漏万,但2000年以前和2000年以后搜索的标准时一样,因此也可以说明问题。

[18]对此的文献非常多,本文就列出几篇文章;石静遐:《在法学院引入案例教学法的若干思考》,转引自《对外经济贸易大学学报》2000年第2期;刘金祥:《论案例教学法》,转引自《北京市政法管理干部学院学报》2002年第3期;刘朱胜:《从巴尔的摩大学法学院看美国法学教育的发展趋势》,转引自《山东大学法律评论》2004年卷;段志平:《案例教学法及其在法学教育中的作用》,转引自《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期;谢海霞:《浅论案例教学法在法学教育中的运用》,转引自《首都经济贸易大学学报》2007年第5期;许庆坤:《美国法学教育透视》,转引自《山东大学法律评论》2007年卷;祝磊:《法学案例教学法的历史演变及其在我国的运用》,转引自《长沙大学学报》2008年第3期;前注[67]陈绪刚:《“朗道尔革命”——美国法学教育的转型》;等等。

[20]苏力:《阅读秩序》,济南,山东教育出版社1999年版,“川上曰(代序)”,第2页。

[21]在我看来,中国的普通法教育实践(即在中国继续实施案例教学法)不可能停止,无论从哪个角度看都不可能停止(这一点,清华大学的何美欢教授做了一个详细分析,参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,北京,中国政法大学出版社2005年版),一个简单的原因就是案例教学法作为一种思维方式和提高法律技能的方法都非常优秀。[22]在实践中,利用案例教学的时间的确不可考,因为在绝大部分教学中,教师可能都会涉及具体事例的例举以说明自己陈述的原理与知识。然而,系统的采取案例教学的时间,或许以出版这方面教材更为合适,因为案例教学法的第一个难题就是案例的选编,很多老师都无法胜任,没有足够的案例来源,特别是在2000年以前的、管制严格的中国。

[23]对此的详细情况,参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(下册),北京,法律出版社1997年版。

[24]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(下册),第2页,北京,法律出版社1997年版,“说明”。

[25]而且从该书的作者看,根据1997年版的教材,有徐静村、左卫民、龙宗智与谢佑平,不仅仅在今天,在当时也属于这一领域中的佼佼者,在他们各自擅长的领域取得非凡的成就;他们对当时传入中国的关于美国的法学教育、案例教学法不可能陌生。

[26]王利明、叶林:《试论法学教育中的案例教育学法》,转引自《法学家》1993年第3期,第81-84页。

[27]而且在中国语境,由于教材的编订在当时具有浓厚的官方色彩,从而具有很大的权威性,被各大法学院采用的可能性很大,因而教材发行量非常大,从而也具有了经济上的价值。因此,跟进者当然相当于跟着振臂一呼的英雄一样会应者如云。

[28]赵秉志:《修订说明》,转引自赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究(【第一卷】刑法总则)》,第1页,北京,法律出版社2005年版。

[29]这套案例教材在风格上不同于徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》,前者仅仅是案例教材,没有法学原理与之配套,而后者则将两者分别以上下册的方式配套。另注,其实在这阶段,还有一些其他关于案例的著作,比如说经济法领域的案例教材;但是,根据笔者的了解,这套书与刚才提及的那套相比较没有那么大的影响。

[30]前注[26]王利明叶林:《试论法学教育中的案例教育学法》。

[31]王利明:《序言》,转引自王利明主编:《中国民法案例与学理研究(总则篇)》,第1页,北京,法律出版社1998年版。

[32]王利明:《序言》,转引自王利明主编:《合同法案例教程》,第1页,北京,中国政法大学出版社1998年版。

[33]对例证教学的具体分析,参见何美欢:《理想的专业职业教育》,转引自《清华法学》第九辑,第127-128页,北京,清华大学出版社2006年版。

[34]诊所法律教育从美国进入中国,可谓中国法学教育的一件大事,可谓从更为深层次的学习美国法学教育的标志性事件之一。对诊所法律教育有研究额重要文献,可以参见左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,成都,四川大学出版社2008年版。

但是,如果根据笔者的理解,诊所法律教育实际上也是一种变形的案例教学法。如果这一判断成立,则可以说,这也是中国真正着手学习、吸收美国案例教学法的一个步骤或者可以说是中国学习美国法学教育的新阶段。

[35]具体情况请参见中国诊所法律教育网站,在2009年6月西南财经大学成为法律诊所法律教育专业的104个委员,成立学校诊所点(http://www.cliniclaw.cn/article_view.asp?id=625&menuid=20036198507592&menuname=最新动态;最后访问时间2009年6月21日)。

[36]对此的一些描绘与暗示,可以参见前注[34]左卫民等:《诊所法律教育在中国——本土化与多元化探索》,第28-29页。

[37]苏力在《送法下乡》时曾经描绘过学者们如何通过他们的权力(这里指广义的权力关系,而非狭义的权力)支配关系去实现他们的田野调查,以获取学术研究的材料与案例(对此的详细分析请参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第425-444页,北京,中国政法大学出版社2000年版)。

[38]对此专著的详细分析请参见甄贞主编:《诊所法律教育在中国》,第434-441页,北京,法律出版社2002年版。对此的论文详细分析请参见刘加良等:《法律诊所教育研究》,转引自《山东大学法律评论》2007年卷,第267-268页;另见:侯斌:《诊所法律教育在我国的实践与未来》,转引自《西南民族大学学报》2006年第10期,第126页;蔡彦敏:《诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题》,转引自《环球法律评论》2005年第3期,第273-274页。

实际上,还有其他原因,如中国的法学教育体制问题,每一个西方制度当它移植到中国时,都发生了中国语境的扭曲,新制度的正面效应还未显示,其恶却“彰”(对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》)。

[39]因为诊所法律教育不是对案例教学法的否定,而是对案例教学法的补充,因此可以说,中国引入诊所法律教育其实就是在一定程度上引入案例教学法,但由于中国学者还未真正领悟美国法学教育的精神,而是由于中国学术语境下(课题、MONEY、职称等相互关系)的一个功利性产物,使得诊所法律教育在中国有名无实,虽然在表面上还有些烈火烹油的景象(对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》)。

[40]对此,参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第1页,北京,中国政法大学出版社2005年版,“前言”。

[41]《何美欢教授简介》,转引自《中国法学创新网》,http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/3412.shtml,最后登录时间2010年9月15日。

[42]对例证教学的具体分析,参见前注[33]何美欢:《理想的专业职业教育》,转引自《清华法学》第九辑,第127-128页。

[43]笔者之所以在这里从何美欢教授本身去分析她从事的普通法教育在于在后面即将叙述的建议会再涉及到这一因素;还有,就是一种法学教育实践的产生过程也是理解这种教育方法发展的前景的一个方法;更有对何美欢教授能够只身一人到清华大学法学院任教以推动中国法学教育发展的勇气与能力表示敬佩,而她却于2010年9月3日逝世。

[44]《清华学人》,转引自《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

[45]《清华学人》,转引自《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期;更为详细的介绍,参见《著名法学家清华大学教授何美欢教授因病逝世》,转引自《中国法学创新网》,http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/3412.shtml,最后登录时间2010年9月15日。

[46]法律教育是一种精英的教育,至少在我看来,是指不仅仅需要投入金钱、更需要投入时间与精力的教育(经过小学、初中、高中、大学四年制本科,在经过入学考试、面试等层层把关,至少需要有19年的时间),而非人人可以负担得起的教育(对此的详细分析,参见蒋志如:《律师的职业是一个精英的职业?!》,转引自北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=49947&Type=mod,最后登录时间2010年9月18日);虽然从资格上说,人人都有,但是从实际支付能力上,不是每一个人都可以。但是,根据笔者的经验,中国国人就是分不清享有资格与实际支付能力的根本区别,导致我们不能真正对话、不能真正分析存在的问题,从而提出更有效的提议。

[47]对普通法案例教学法的功能与意义的详细分析的文章,可以参见蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》,法律出版社2012年版。

[48]对此,参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第26-35页。

[49]对此,参见赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》,转引自《中国法学创新网》,http://www.lawinnovation.com/html/ydcq/1726476.shtml,最后登录时间2010年9月17日。

[50]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》。

[51]在现实生活中,常常流传一句话,(清华、北大的)博士研究生不如硕士研究生,硕士研究生不如本科生;北京大学法学院教授朱苏力就曾经提及这一点(苏力:《当代中国法学教育的挑战与机遇》,转引自《法学》2006年第2期,第13页注释②)。

[52]其实,从清华大学、北京大学的高考录取分数线看,无论在哪个省都是非常高的;虽然高考只以总数论成败,但对于这两所学校,由于总数要求高,单科想低都很难,英语成绩也就不可能低,也就是说在整体上清华大学法学院学生的英语水平肯定不弱,而且更为确切地说应该很高。

[53]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第128页。

[54]具体分析,参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第七章与第八章。

[55]具体分析,参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第139页。

[56]实际上,无论是哪种方法,很难说有绝对的高低优劣,也就是只要投入精力,它们都能取得不俗的成绩(对此的详细叙述,参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第104页注释【23】)。从运行条件看,案例教学法的确需要更多时间。

[57]前注[49]赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。

[58]前注[31]王利明:《序言》,转引自王利明主编:《中国民法案例与学理研究(总则篇)》,第5页。

[59]对此,参见前注[28]赵秉志:《前言》,转引自赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究(【第一卷】刑法总则)》,第4页。

[60]对此,参见前注[24]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(下)。

[61]姚辉等编著:《民法总论案例教材》,北京,中国政法大学出版社,“出版说明”。

[62]在后来的案例教材编撰中,非常明显属于游兵散勇式地作战方式,不是由于评职需要就是零星的课题支持,不仅仅质量没有提高,而且也没有多少影响;而且也没有人大主持的那套大型的由国家或者基金支持的案例教材。

[63]记得刚刚读大学那会,我们的《刑事诉讼法学》就使用的徐静村教授主编的教材:老师就按照教材讲述基本原理,然后将后面的案例一个个地为我们解读,如果让学生参与,学生几乎不能参与;最终案例教学法成为了老师一个人的游戏。在毕业后,对刑事诉讼法学有了更深的认识,发现那些案例也不复杂(其实,如果知道条文,根本不需要讲解,可以直接适用);对王利明教授和赵秉志教授主编的两套案例教材仔细阅读,收获的更多属于对该课程的原理的深入分析。与后来阅读何美欢教授讲授的案例教学法的含义、运行有着天壤之别的距离。

[64]前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第184-190页。

[65]对美国案例教学的运行条件与过程的详细分析,参见前注[47]蒋志如:《法律职业与法学教育之张力问题研究》。

[66]对此的具体展示,参见蒋志如:《评《论当代中国的普通法教育》》,转引自《清华法学》2010年第5期。

[67]对此,可以参见陈绪刚:《“朗道尔革命”——美国法律教育的转型》,转引自《北大法律评论》2009年卷第1辑,第205页。

[68]前注[49]赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。

[69]何美欢教授于2010年9月3日在逝世。根据赵晓力副教授、畔伟江等人(前注[49]赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》;畔伟江:《为祝福何美欢老师而作》,转引自《中国法学创新网》,http://www.lawinnovation.com/html/ydcq/2217775.shtml,最后登录时间2010年9月17日)关于她的文字可以看出,她一个人付出的巨大的精力与时间至少起着一个相当重要的间接因素。

[70]当以严格的案例教学法要求中国学生时,出现挫折实乃正常情况;但这并不能将责任归属于教师,当然更不能归属到学生那里,实乃土壤、文化、习惯问题。

[71]前注[49]赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。

[72]对此,参见李挚萍、姚建宗等:《聚焦当下中国的法学教育》,转引自谢进杰主编:《中山大学法律评论》2010年卷第1辑,第364-365页。

[73]关于其原因,何美欢教授已经分析得非常到位(参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》);赵晓力老师更有在上海的实证调查补充(前注[49]赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》)。

[74]徐显明郑永流主编:《六年制法学教育改革模式》,第6-8页,北京,中国法制出版社2009年版。

[75]有的人担心,如果完全以这种方式培养出来的人才会不懂中国国情、中国法律;对于在美国学习,并长期生活在美国的学生而言可能如此,但是生活在中国大学的法科学生,他们没有脱离中国社会,而且时时刻刻都在接触中国社会,无论如何他们不但不会不懂,相反正因为案例教学法的功能与意义,如对生活事实的把握、制度变迁的理解(对此的详细分析,参见[47]蒋志如:《美国案例教学法的功能与意义》)会使法科学生更深刻理解中国,从而发自内心的改变自己、在自己范围内改变一些这个社会,以实现法治的逐渐变迁。

[76]到2010年12月,中国的国民生产总值超过日本跃居世界第二,是一个名副其实的经济大国,虽然在人均生产总值上还不到日本的1/10(参见《外媒关注中国GDP超日,称很多方面仍落后日本》,转引自凤凰网,http://news.ifeng.com/world/detail_2011_02/14/4663993_0.shtml,最后访问时间2011年2月16日)。而中国经济发展的一个重要支柱就是对外贸易,而且规模越来越大,与其他国家的贸易摩擦、纠纷急剧增多也是必然之事。当遇到贸易纠纷时不能仅仅通过国家手段解决,主要依据法律解决方能形成良好的贸易景象;特别是在2001年中国加入WTO以后,更需要在法律框架下解决纠纷,而非其他方法。简而言之,越来越多的国际贸易纠纷(这并非仅仅坏事,还可能在其中学习和与他人交流,因为纠纷的解决过程就是各方利益在法律框架下博弈的过程)的发展趋势需要越来越多的懂得西方法律、特别是美国法律的法律人才,而这些人才仅仅靠英美法律教育是不够的,需要我们的法学院自己培养更多的、懂得普通法的法科学生。

[77]其实,国际上国家之间、国家与国际组织之间的冲突与纠纷,也精深国际法的法律人。而当今世界美国居于重要角色,他们的态度、观点以及在世界事务上确立的国际法律规则影响着其他国家(当然不是绝对地决定),而且美国不分公、私法都以普通法、普通法影响下的制定法形式出现,因而我们在这一方面也需要懂得普通法的法律人。

[78]关于这个职业是一个精英的职业的分析与思考,参见前注[46]蒋志如:《律师的职业是一个精英的职业?!》。

[79]对法科教师的要求,笔者会以专文进行专门研究与分析。在这里,限于篇幅则只能是简单的提及。

[80]对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国法学教育》。

[81]对此的详细分析,参见【美】艾莉森·W·康纳:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,王健译,转引自《比较法研究》1996年第2期,第197-199页。

[82]对美国J·D教育的课程开设情况的详细介绍,可以参见龙卫球:《美国实用法律教育的基础》,转引自《北大法律评论》2001年卷,第1辑。

[83]如正在筹办的南方科技大学。南方科技大学的目标和定位就是去当下中国教育的行政化现象,想以一种新的理念创办大学,恢复大学应有的角色;但到今天为止,这所大学仅仅取得筹办权,虽然开展开来,但还没有取得在今年招生的权利,前景也显得不那么光明了(对此的详细描绘与分析,参见陈星星任珊珊:《南科大筹办三年仍未获批复,探索高教改革受期待》,原载于《人民日报》,转引自《科学网》,http://news.sciencenet.cn/htmlnews/2010/10/238998.shtm,最后登录时间2011年2月17日;陈广琳:《教育部正式发文批准南方科技大学筹建》,转引自《深圳商报》,转引自《科学网》,http://news.sciencenet.cn//htmlnews/2011/1/242941.shtm?id=242941,最后登录时间2011年2月17日;曹林:《南方科大能成为教改特区吗?》,原载于《新京报》,转引自《学术批评网》,http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=12236&type=1008,最后登录时间2011年2月17日;于明山:《南方科技大学用“最好教育”吸引人》,原载于《新民晚报》,转引自《学术批评网》,http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=12234&type=1008,最后登录时间2011年2月17日)。

[84]或许,可以更为确切地说,它属于权威主义模式的行政管理模式,这一行政权力既可能无效率,阻碍新制度的形成,但更可能在权威人物的主导下促进新体制的形成和巩固(对权威主义政治模式(包括其中的行政权力的运行)的详细分析,参见萧功秦:《中国的大转型:从发展政治学看中国变革》,北京,新星出版社2008年版)。

[85]中国司法界正在热烈讨论案例指导制度(对此可以参见如下入门文献,胡震远:《案例指导制度初论》,转引自《法治论坛》2011年第4期;李少平:《关于案例指导制度运行机制的几点思考》,转引自《法律适用》2011年第10期),如果中国能够建立这一制度,或许可以源源不断为中国案例法教育提供活的源泉,进而建立案例指导制度下的案例教学法,这或许会开创一个新局面。但是,它仍然有缺陷,即法院公布的案例是有选择的、而且即使对一个具体案例的公布也是有选择的。

因此,笔者对其持保留态度,我也会在未来以专文分析。

 

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